[17] 《孟子·公孙丑上》。
有时,提出,或仅仅从其他领域中引入新的理论,也会提出一些先前无法想象今天看来却言之成理的问题,会勾连一些之前无法勾连的变量,获得一些可疑甚或最终被否弃却仍然有意思的回答。如今人们更喜欢论理,这也与理论的特点相关。
在这一光照下,西周的封建不过是政治经济文化交通通讯都不发达的早期农耕中国的不得已,是当时最务实的中央集权宪制替代。又有夏有乱政,而作禹刑。其本身就说明了什么,甚至就自证了其宪制身份。何以理论? 为推进这一基于中国历史的理论研究,我自觉清醒地采取了以下措施。天文学上的大爆炸理论,从猿到人的进化论,都不因为它们得到了经验验证,而只因为其强大的经验解说力。
有些道理并不需要在一块石头绊上许多次才能明白。但针对当下仍然缺乏学术自信的中国法学界,这或许既有修辞的效果,也会有激发理论反思和想象的效果。这一使命决定着经营权只有独立才有存在的现实价值。
占有权能,在任何情况下,都不是法律所保护的民事法律关系,法律从来不撇开权利而将占有权能或其他什么权能作为保护的对象。然而,所有权能单一性的最重要意义正在于此,它给人们提供了一个新的、与传统观念截然不同的结论,非所有人在他人财产上的权利是一种独立的财产权若租赁合同中没有标明,推定承租者负无限责任即以其全部自有财产承担经营风险。具体地说,经营管理者有权决定人财物、供产销等涉及国家财产经营事务的安排和处置。
承包经营与国营企业经营的区别之一是前者将会使一部分经营成果转化为经营管理者(承包者)的自有财产,从而刺激经营管理者积极从事经营,因此,承包者相应地负有补偿义务。但是,国营企业难道就没有自身利益吗?1984年财务大检查查出国营企业挤占国家财政收入达12亿元,偷税漏税达8亿元,至少可以说,国营企业利用经营国家财产的权力侵犯国家利益,不见得会比集体所有制组织或公民少。
承租者依据租赁合同取得的占有、使用国家财产的权利和所负的义务即是租赁经营管理权。但是国营企业的经营管理权主体资格名义上没有丧失,而且承包期满,国营企业的地位一切得到回复。承租者在租赁期满后必须至少将租赁物的原值交还给国家。租赁经营不同于承包经营。
独立支配的财产无非是两种:一是经营管理者自己所有的财产,如集体所有制组织的财产。社会全体成员都与国家财产有着共同的利害关系。既然经营管理权已得到理论和政策的承认,就必须努力使权利主体真正自主经营、自负盈亏,并在法律制度上予以确认。联营企业的经营管理权在其独立支配的财产上得以存续。
造成名不副实的原因很多。既然经营管理者自主经营,顺理成章应由其承受经营的一切后果即盈亏。
国家不能允许经营管理者自主经营而不负盈亏,也不能要求经营管理者在不能自主经营的条件下自负盈亏。解决矛盾,防止两种利益的相互侵犯,只能通过明确权、责、利,健全制度,加强法制,而不是武断地排斥集体所有制组织和公民参加国家财产的经营管理。
首先,在经济体制的其他方面尚未改革之前,国营企业自主经营,自负盈亏很不容易实现。并且应当明确法律制裁方式和程度以对付任何滥用经营管理权的行为。例如,国营企业自负盈亏一般只能以其经营的国家财产为限,而集体所有制组织和公民则有条件以自有财产作为在经营国家财产时自负盈亏的基础。国家通过租赁的方式,将国家财产(企业)交给承租者经营管理。承包者对外承担债权债务以其承包的国营财产为限。行为的结果总得由行为人负责。
但是国营企业尚未完全的、真正的自主经营、自负盈亏。大多数联合体都是合伙性质的,投资者共同参加经营,并对联合体的经营成果按一定方式承受盈亏。
除极少数国营企业因统制经济需要而由政府部门经营外,一般国营企业应自主经营、自负盈亏。承租者可以在租赁合同中标明承担责任的自有财产的价值数额,国家据此考察承租者的承租能力,第三者据此与承租者发生规模相当的民事法律关系。
保管员、采购员、企业的科室、车间之所以不是经营管理权的主体,原因即在于其经营活动受人指挥。联营企业与一般的横向经济联合形式不同,其以自主经营、自负盈亏为特征。
国家不断扩大其自主权。另一方面,在制度上、法律上明确经营管理权的特定内容,国营企业的权利义务应当是具体的、有章可循的。可以肯定,随着横向经济联合的进一步发展和商品经济的进一步繁荣,联营企业这种经营管理形式将广泛流行。经济学周报1985年3月1日列举了搞活国营企业的十大困难,说明了扩大的自主权不是落入行政部门之手,便是受各种干扰而无法真正落实的情况。
然而,笔者认为,经营管理权主体不只是国营企业,要使国家所有权与经营管理权真正适当分离,只研究国家与国营企业的关系是不够的。职工代表大会等原先可以决定经营活动的机构的作用转化为监督承包者依照法律和合同从事经营。
承租人是经营管理权的主体。所谓的国营,本质上并不是全民经营,而只是社会一部分成员在经营。
诚然,在有计划的商品经济条件下,绝对的自主经营是没有的,但不能以此否定自主经营的必要性,不然就是否定经营管理权。自主经营必然要求自负盈亏。
自主经营应当是实实在在的,而不是名义上的。经营管理权人在履行法定或约定的对所有权者的义务的同时,可以独立支配由其经营的国家财产。集体所有制组织和公民作为社会的一部分成员,与其他社会成员一样,为了更好地实现国家财产的经济效益和社会效果,有权向国家要求经营管理国家财产。没有自主经营,意味着经营管理者依附于所有权者或其他人,在所有权者或其他人的指挥下进行经济活动,是所有权者或其他人的下属人员或机构。
而这一措施对于国营企业是毫无作用的,因为国营企业并无自己的财产。租赁经营的成果除交纳租金、税金以及合同规定的费用如技术革新和扩大再生产方面费用后,全部转化为承租者的自有财产,而承包经营中能这样转化的只是一小部分,大部分转入国家财产。
亏损,基本上由国营企业承担。但在解决了承包者与第三者的债权债务后,承包者应以自有的全部或一部财产补偿国家财产的部分损失,因为承包者的自有财产中有可能含有其提取的承包利润。
因此,只要必要和可能,国家不必拘泥于过去的习惯,完全可以将国家财产交给集体所有制组织或公民经营管理,赋予经营管理权主体资格。2.联营企业 联营企业是国家、集体所有制组织、公民以及不同的经营管理权等权利主体共同投资组合而成的经济实体。
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